Quand l'OFAC peut-il concerner une société française ?
L'OFAC peut concerner une société française dès qu'une opération présente un rattachement aux États-Unis, à une US person ou à une personne désignée, même sans établissement américain.
- L'opération implique une US person
- L'opération présente un US nexus
- Une personne ou entité sanctionnée est impliquée
- Le pays ou le secteur fait l'objet de sanctions américaines
- Des services, actifs ou infrastructures américains sont utilisés
- L'opération peut relever de secondary sanctions
L'OFAC indique expressément que son approche compliance concerne également les entreprises étrangères qui font des affaires aux États-Unis, avec les États-Unis ou avec des US persons.
Qu'est-ce qu'un US nexus ?
Le US nexus désigne un rattachement suffisant de l'opération aux États-Unis pour faire entrer certaines règles américaines en jeu.
- Intervention d'une US person
- Utilisation de biens ou services situés aux États-Unis
- Transactions passant par le système financier américain
- Autres éléments de rattachement prévus par le programme de sanctions concerné
L'analyse doit être faite opération par opération.
Quel est le rôle du dollar clearing ?
Une transaction en dollars peut transiter par une ou plusieurs banques américaines, ce qui crée un point de contact potentiel avec la juridiction américaine.
- L'intervention d'une institution financière américaine peut entraîner le blocage ou le rejet d'une transaction
- Le circuit de paiement doit être analysé, pas seulement la devise du contrat
Attention : le seul fait qu'un contrat soit libellé en dollars ne permet pas, isolément, de conclure que l'ensemble de l'opération relève de l'OFAC.
Qui sont les US persons ?
Les US persons désignent, selon les programmes, les personnes et entités rattachées aux États-Unis qui doivent respecter les règles OFAC, y compris à l'étranger.
- Les citoyens américains
- Les résidents permanents américains
- Les personnes se trouvant aux États-Unis
- Les sociétés et entités constituées selon le droit américain
- Leurs succursales
Certains programmes peuvent avoir une portée particulière à l'égard des entités étrangères détenues ou contrôlées par des personnes américaines.
Qu'est-ce qu'une secondary sanction ?
Une secondary sanction permet de viser une personne étrangère même en l'absence du rattachement traditionnel à la juridiction américaine.
- Mécanismes principalement utilisés dans certains programmes déterminés par la législation américaine
- Ils visent des comportements conduits entièrement hors des États-Unis
- Ils peuvent conduire à une désignation ou à des restrictions d'accès au marché américain
Une société française exposée à des pays, secteurs ou personnes fortement sanctionnés doit vérifier non seulement les interdictions directement applicables, mais également les risques de secondary sanctions.
Comment fonctionne la OFAC 50 Percent Rule ?
Une société est considérée comme bloquée lorsqu'elle est détenue, directement ou indirectement, à 50 % ou plus, individuellement ou cumulativement, par une ou plusieurs personnes bloquées.
- Une société peut être bloquée même si son nom n'apparaît pas sur la SDN List
- Les participations de plusieurs personnes bloquées peuvent être cumulées
- La règle porte sur l'ownership, non sur le control
Le simple contrôle d'une entité par une personne bloquée ne suffit pas, à lui seul, à rendre automatiquement l'entité bloquée au titre de la 50 Percent Rule.
Existe-t-il des licences OFAC ?
Oui. Les sanctions américaines prévoient des autorisations générales et des autorisations individuelles.
- Les general licenses, applicables sans demande individuelle lorsque leurs conditions sont remplies
- Les specific licenses, délivrées par l'OFAC sur demande
- Des exceptions et exemptions peuvent également figurer dans le programme applicable
Avant de renoncer à une transaction, il convient de vérifier si une exception, une autorisation générale ou une licence spécifique peut être disponible.
Comment organiser le sanctions screening ?
Le screening ne devrait pas se limiter à rechercher un nom sur la SDN List : il doit suivre une approche risk-based couvrant toute la chaîne de l'opération.
- La contrepartie, ses actionnaires et ses bénéficiaires effectifs
- Les dirigeants, les banques et les intermédiaires
- Les navires et les routes commerciales
- Le pays de destination
- L'end-user et l'end-use
L'OFAC recommande une approche risk-based adaptée à l'activité et au profil de risque de l'entreprise.
Quelles clauses contractuelles prévoir ?
Les contrats internationaux doivent organiser l'information, le contrôle et la sortie en cas de risque de sanctions.
- Sanctions compliance representations et obligations de notification
- Informations sur l'ownership et le beneficial ownership
- Obligations relatives à l'end-user et à l'end-use
- Interdiction de diversion ou de re-export non autorisé
- Audit rights, suspension et termination rights
- Coopération en cas de demande d'une autorité
Les clauses doivent rester compatibles avec les règles impératives applicables, notamment européennes.
Comment articuler OFAC et droit de l'Union européenne ?
Une entreprise européenne ne peut pas considérer automatiquement le droit américain comme sa seule référence : les régimes doivent être examinés simultanément.
- US sanctions → EU sanctions → droit français → éventuelles règles de blocage européennes
- L'application volontaire d'une sanction extraterritoriale étrangère peut entrer en tension avec les règles européennes
L'analyse doit être conduite comme un exercice de conflict of laws and sanctions compliance, et non comme un simple screening OFAC.